【制裁网络犯罪的法治历程与时代贡献】

来源：检察日报

原创：于志刚    中国政法大学副校长，教育部长江学者特聘教授

从1997年刑法颁布至今已有20年，制裁网络犯罪的刑事立法与司法解释不断推陈出新。截至目前，先后出台了16部法律文件，涉及数十种犯罪类型。对这20年间涉及网络犯罪的法律文件的贡献进行理论化的归纳与提升，系统总结主要成就和有益经验，在此基础上探索网络刑法的未来发展方向与中国刑法应有的理论贡献，颇有现实意义。

　　网络时代下立法与司法的关系：司法探索与立法最终确立

按照刑法学原理，由于刑法本身就是一种“暴力”，因此，需要受到理性的束缚与约束，此种束缚与约束在技术上表现为罪刑法定原则。在农业社会和工业社会，由于科学技术与社会发展进程的相对稳定和缓慢，罪刑法定原则约束下的刑法能够较为顺利地应对实践中出现的绝大部分问题。

伴随着社会发展速度大幅加快，各种新技术、新事物层出不穷，受罪刑法定原则“束缚”的刑法在面对实践中的新问题时越来越显得捉襟见肘。因此，有节制地扩张解释似乎是不可避免的。而这种“扩张”本身，既是为现实所迫的被动举措，也是为下一步立法进行探索的主动选择。借助司法文件相对“短平快”的特点，司法为立法“铺路”和互相配合,司法层面以司法解释等手段先行探索，待理论成熟、时机具备之后再通过立法的形式予以最终确认，成为制裁网络犯罪的一种思路。

　　刑事司法探索的理论梳理

刑事司法的贡献，在于在立法没有明确规定的情况下，率先摸索出一套回应司法实践困惑和需求的处理规则。过去的探索，主要包括以下几个方面：

新生事物性质之明确

网络的飞速发展，各种新生事物层出不穷，对于这些新事物的内涵以及其在法律上的地位往往一开始并不明确，这就需要通过解释予以规定。对于网络犯罪涉及的新生事物的刑法性质明确，司法解释进行了积极探索：（1）网页链接：由于直接在网络上发布违法犯罪信息的方法过于直接，现实中犯罪分子多采取更隐蔽的做法，即将指向各种违法犯罪信息的网页链接发布在网络上。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（下称《解释（一）》）对网页链接的性质和内容进行了明确，将网络链接本身行为解释为等同于发布链接背后的信息。（2）通讯群组：通讯群组这种带有“半封闭性”的交流平台带来交流便利的同时，也让各类违法犯罪信息可以在通讯群组中相对公开地传播，催生出了各类违法犯罪活动。对此，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）对网络通讯群组传播性质进行了认定，对于通讯群组的建设者和管理者，在性质上等同于传播者。对此，2017年国家互联网信息办公室发布的《互联网群组信息服务管理规定》也再次明确了通讯群组的建立者、管理者应当履行群组管理职责。（3）网络空间：随着网络自身的不断发展，对网络空间秩序的破坏与对现实空间秩序的破坏是一样的，都会造成社会秩序的紊乱。因此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络诽谤解释》）规定，对于利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照寻衅滋事罪定罪处罚，从而明确了网络空间、网络秩序的公共场所、公共秩序属性。

关键词的“技术性更新”与“规范化转型”

针对计算机信息系统的犯罪，现有的计算机犯罪罪名体系已经足够。因此，增设新罪名无大必要，挖掘现有罪名的潜力、通过对现有罪名进行时代性的解释，足以回应现实发展：（1）关键词的“技术性更新”。随着技术的不断革新，对于现有罪状中的关键词有予以更新的必要。2013年《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》在刑法领域对“公民个人信息”的概念进行了界定，但在2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“公民个人信息”概念进行了二次解释，明确将“行踪轨迹”和“活动情况”纳入进来，这两类信息实际是在三网融合时代手机定位功能越发普遍也越发强大的背景下才凸显出来的。（2）关键词的“规范化转型”。关键词的技术性更新是一方面，关键词的规范化更有必要。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（下称《信息系统解释》）对计算机信息系统的“控制权”进行了规定，通过将出售“控制权”视为赃物犯罪处理的方式，将它解释为“财物”。虽然此种解释的科学性有待商榷，但这是对“赃物”这一规范性关键词在信息时代的扩张解释。

定性规则之确立

刑事立法通过“共犯行为正犯化”“预备行为实行化”和“网络服务提供者的平台责任”三种责任模式，初步实现了制裁网络犯罪的责任追究模型。（1）共犯行为正犯化。对于共犯行为正犯化理论，它的内涵在于两方面，一是“定性独立化”，即认定犯罪、追究责任时对于帮助犯可以脱离实行犯而单独、直接定罪；二是“评价正犯化”，即由于网络时代“一帮多”现象的大量存在，以及技术性帮助行为的地位跃升，使得传统理论中被视为从犯、共犯的帮助犯，在评价上应当被视为主犯、正犯予以量刑处罚。刑法第287条之二规定了“帮助信息网络犯罪活动罪”，对于网络犯罪的帮助犯予以独立入罪。（2）预备行为实行化。预备行为实行化是将原本是其他犯罪的预备行为按照实行行为予以处罚。预备行为实行化具有两个效果：一是对于预备行为处罚的独立化，二是刑法打击时点的前移，涉及网络安全的犯罪，如果等到危害结果发生再去处罚，可能导致危害后果难以估量或者无法测量。刑法第287条之一规定了“非法利用信息网络罪”，对于利用网络设立违法犯罪的网站、通讯群组，以及发布违法犯罪信息的行为，予以定罪处罚。（3）网络服务提供者的平台责任。信息时代，网络平台的建立者、管理者有某种“二政府”的身份和责任，对于平台上的违法犯罪行为不允许持视而不见甚至纵容的态度，因此，强调平台的法律责任乃至刑事责任是一种必然的趋势。刑法第286条之一规定了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，由此给网络服务提供者明确了新的刑法义务即网络安全管理义务。